EL PERSONERO LE INFORMA PRIMERO – AGOSTO

 El Derecho a la Inviolabilidad al domicilio 

 
La propiedad privada en Colombia tiene protección constitucional y precisamente por esa situación se ha establecido el principio de inviolabilidad a la propiedad. Quiere decir lo anterior, que ninguna persona puede penetrar al domicilio de otra, sin previa autorización judicial salvo en ciertos casos excepcionales que establece el ordenamiento jurídico.
Es tal la protección que establece el sistema jurídico colombiano a la propiedad que en materia de derecho penal se presume que quien dé muerte a un persona que este perturbando su propiedad o ingrese a su domicilio de forma arbitraria, se presume que lo hace en legítima defensa. 
Lo anterior se establece en el artículo 32, inciso segundo de la Ley 599 de 2000, o Código Penal que estipula claramente: “Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas”. Es por esta razón que el concepto allanamiento, inviolabilidad de la propiedad privada, adquieren una importancia esencial en la actualidad. 
Precisamente, el objeto de este escrito es establecer con meridiana claridad cuando la autoridad está legitimada para ingresar al domicilio. Es muy importante que la comunidad carmelitana tenga conocimiento de esta situación porque en el evento en que esta irrupción sea ilegal, conlleva según la legislación penal a la configuración del delito de violación a domicilio ajeno, que como sanción tienen para el servidor público la pérdida del empleo o cargo público  –artículo 189 a 191 del Código Penal, Ley 599 de 2000-. 
Visto lo anterior, en primer lugar, habrá de manifestarse que por regla general para que la autoridad –policía, sijin, dijin, ejército- pueda ingresar a un domicilio, esta debe contar con una orden judicial, la cual debe ser autorizada por un Juez con funciones de control de garantías. En ese orden de ideas, es claro que en principio solo con una orden de autoridad jurisdiccional se puede ordenar un allanamiento o ingresar a una propiedad.  
Debe advertirse además que estas diligencias que se ocasionen en razón del procedimiento de allanamiento tienen un control posterior por parte de un Juez en el que se verifica si efectivamente el mismo se realizó con el respeto de las garantías o por el contrario se afectaron derechos fundamentales.  
En segundo lugar, se considera que frente a esta regla general en el sistema jurídico colombiano existen excepcionalmente allanamientos administrativos. Es decir, existen reglas excepcionales en las que no solamente una autoridad jurisdiccional puede ordenar un allanamiento, sino también autoridades administrativas lo pueden hacer.  
Por citar un ejemplo los defensores y comisarios de familia tienen la facultad proceder al rescate cuando hayan menores que se encuentren en riesgo, facultad que es otorgada por el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el código de la infancia y adolescencia.” 
Precisamente la H. Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de la mencionada norma, porque consideraba el demandante que por tratarse de una autoridad administrativa -Comisario o el defensor de familia- no podía realizar estos allanamientos, al respecto consideró en la sentencia C-256 de 2008, en la que decidió estar esta facultad ajustada a la Constitución Política:
En el presente caso, la expresión “cuando las circunstancias lo aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se encuentre”, contenida en el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006, no tiene un contenido deóntico claro que pueda ser comprendido sin necesidad de acudir a otros elementos presentes en el mismo artículo 106 o en otras normas de la Ley 1098 de 2006, siendo necesario examinar cómo definió el legislador tales “circunstancias” y para ello, deben ser valoradas las expresiones “indicios”, “situación de peligro” contenidas en el mismo artículo 106 de la Ley 1098 de 2006, y la frase “la urgencia del caso lo demande”, contenida en el numeral 6 artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, que regulan la facultad de rescate asignada a los defensores y comisarios de familia, por lo que la Corte procede a integrar la unidad normativa del artículo 106 de la Ley 1098 de 2006 y, por tanto, a examinar si la figura del allanamiento y rescate, tal como fue diseñada por el legislador en los artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de 2006 es constitucional.  
Igualmente, en la sentencia que se cita en este texto se consideran como excepciones al derecho a la inviolabilidad al domicilio cuando se procede a la captura de un delincuente en flagrancia, cuando se refugia en domicilio propio o domicilio ajeno. En este último caso se requiere autorización del morador para proceder a la captura. 
En tercer lugar, estos son sólo algunos ejemplos de excepciones a la inviolabilidad del domicilio, no obstante lo anterior la H. Corte Constitucional en la sentencia C-256 de 2008 estableció las excepciones de origen constitucional y legal al principio de inviolabilidad del domicilio, es decir, la posibilidad de proceder al allanamiento a pesar que no exista una orden de autoridad jurisdiccional. Estas son las excepciones:  
Dentro del régimen general de protección al derecho de inviolabilidad del domicilio, se han reconocido como compatibles con la Carta Política las siguientes excepciones: i) Excepciones constitucionales expresas: a) Para capturar al delincuente que al ser sorprendido en flagrancia se refugia en domicilio propio; b) Para capturar al delincuente que al ser sorprendido en flagrancia huye y se refugia en domicilio ajeno, para lo cual se debe haber requerido previamente al morador; c) El allanamiento ordenado y practicado por los fiscales, de conformidad con lo que establece el artículo 250, numeral 3; ii) Excepciones de origen legal – allanamientos administrativos, practicados por la autoridad señalada en la ley y respetando los requisitos previstos en la misma: a) Para inspeccionar lugares abiertos al público; b) Para cumplir funciones de prevención y vigilancia en actividades sometidas a la inspección, vigilancia e intervención del Estado, por razones de interés general, cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos registros y éstos se efectúen en protección de valores superiores, como la vida o la dignidad humana; c) Para capturar a quien se le haya impuesto (…)pena privativa de la libertad; d) Para aprehender a enfermo mental o peligroso o a enfermo contagioso en desarrollo del principio de solidaridad social y de la protección a la vida e integridad personal de los asociados; e) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento; f) Para indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de servicios públicos de acueducto, energía eléctrica, teléfonos; g) Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía; h) Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad; i) Por razones del servicio ‑ previa autorización del dueño o cuidador del predio rústico cercado; j) Para rescatar menores que se encuentren en situaciones de peligro extremo para su vida e integridad personal, siguiendo el procedimiento previsto en el Código del Menor; k) En establecimientos comerciales e industriales de empresas para impedir que las pruebas de infracciones tributarias fueran alteradas, ocultadas o destruidas como desarrollo legal contenido en el Estatuto Tributario; l) En situaciones de imperiosa necesidad reguladas en el Código Nacional de Policía.
Finalmente, y a manera de conclusión se puede afirmar que es claro que en nuestro ordenamiento jurídico colombiano por regla general el allanamiento al domicilio debe contar con una orden judicial. No obstante lo anterior, existen excepciones constitucionales y legales a la inviolabilidad al domicilio como sería el ejemplo del allanamiento administrativo. Cualquier allanamiento que no respete los presupuestos aquí establecidos se torna inconstitucional e ilegal. 
 
 
 
 
Cordialmente,
 
 
Leonardo Aristizábal Zuluaga 
Personero Municipal  

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